更加重要的是,原本为考虑行政诉讼被告类型多样性和行政诉讼法适用范围周延性而创设的诉讼法概念,很快转变成对公共行政构造具有重要意义的组织法概念。
1976年以后,邓小平领导的中国共产党提出了建设有中国特色社会主义的理论,后来在提法上改为中国特色社会主义理论,这个理论后来明确写进了我国现行宪法。[22] 邓小平:《会见香港特别行政区基本法起草委员会委员时的讲话》(1987年4月16日),载《邓小平文选》第3卷,人民出版社1993年版,第218页。
他痛感在日本没有欧洲各国基督教那种人心归一的宗教,认为在日本可以成为机轴者,唯有皇室。[19] 徐秀义、韩大元:《宪法学原理》(上),中国人民公安大学出版社1993年版,第42页。亚洲立宪主义,就是亚洲以自己的方式将宪法立起来,动起来。[20]这七个地域和48个国家,不仅其经历的历史发展道路不同,而且存在着多个文化,社会经济条件发展不平衡。一、宪法、立宪主义与亚洲立宪主义 亚洲立宪主义作为一个专门的概念,还是最近十几年的事情。
毛泽东对中国近代以来社会的性质和特点提出了系统的观点,在马克思和列宁的思想基础上,形成了自己的思想体系,然而,毛泽东领导的中国共产党所进行的社会主义革命,在很大程度上带有中国古代农民战争的痕迹,1949年建立的中华人民共和国在很长时间内带有中国古代个人集权的色彩。其次是两制得到了维护。复兴共和主义者为此提出,法官的作用不是维护多元利益的平衡,而是坚守宪法中的正义原则,对社会运动压力的回应必须依循法官对正义的理解,必须是选择性的,法官并必须具备公心,公德、并根据公益来释宪。
但司法部门的回应需要保持平衡,以保证所有利益集团与宪法之间都能保持持续的对话和谈判的关系,从而维护人民对宪法的信仰。他用了相当的篇幅来讨论财政宪法的史前史,即英国统治者在财政制度上的失误如何给了北美殖民地居民一个反抗专制、走向独立的理由。非但没有中断,类似于 1838年《蒸汽船检查法》及其相应的监察机构实际上为《州际商务法》和州际商务委员会等在 19世纪后期的出现建立了先例。George Kateb,Lincolns Political Thought(Cambridge,Massachusetts:Harvard University Press,2015).Michael Burlingame,Day Long to Be Remembered:Lincolnin Gettysburg(Heyworth,Ill.:Firelight Pub,2013)。
Emily Zackin,Looking for Rightsin All the Wrong Places:Why State Constitutions Contain America's Positive Rights(Princeton:Princeton University Press,2013)〔3〕美国革命中的 Homerule和 Whoshouldruleathome是历史学家卡尔·贝克尔(CarlBecker)在他研究美国早期政党体制的著作中提出的著名命题。在第一次总统就职演说中,为反驳南部退出联邦的理由,林肯创造和宣示了自己的宪政史叙事,并提出了联邦的诞生先于州的诞生、联邦一旦组成便不可分解等著名观点。
无论从国家建构还是民族建构的角度来看,这都是一个非常重要的问题,但不知为什么原因,这个题目曾被史学界和法学界长期冷落,直到 20世纪 70年代才开始得到历史学家的关注,到 20/21世纪交接之时竟突然成为了研究热点。支持者还特别提出西部与国家安全的关系,主张灵活解释宪法的权力条款,要求以公共利益和军事需要为理由批准铁路的修建。Carl Becker,The History of Political Partiesin the Province of New York 1760-1776(Madison,Wisconsin The University of Wisconsin Press,1909),p.22. 〔4〕这种看法十分普遍,但有两部著作对普及这种看法的影响力极大,包括 Stephen Skowronek,Buildinga New American State:The Expansion of National Administrative Capacities,1877-1920(New York:Cambridge University Press,1982)。郑戈使用的问题框架令人想起政治学家和社会学家时常使用的财政军事国家理论,但他对汉密尔顿(AlexanderHamilton)和盖勒廷(AlbertGallatin)之间的思想传承的描述的确带来新意。
作为美国史研究国际化的推动者和实践者,我理解胡晓进建议的学术意义。阎天讨论的是关于社会运动与宪法变迁的关系的问题,这是一个极有意思的问题,叙述也很精彩,我从中受到很多启发,从不同角度加深了对当今美国宪政面临的困境的认识。郑戈的论文则可以被读作是对这种呼吁的某种回应。这说明新一代学者的研究眼界在扩展,思考在加深。
田雷同时提醒我们,林肯还将民治、民享、民有的政府作为美国联邦的政治灵魂,没有对民主的尊重和敬畏,联邦共同体便没有意义,无法体现出优于世界上其他政体的地方。另外一个联想是,是否能将自 1881年以来各种关于美国宪法的汉译本找齐,整理出来,做一项比较研究?不同时代的不同译者,抱有不同的目的和动机,拥有不同的语言风格,对美国宪法有不同的理解和期待,揭示这一切,可呈现一部丰富的学术思想史,用胡晓进的话说,也算是为美国宪法和美国宪法史研究的国际化做出一种贡献。
后生可畏,这是我从阅读中得到的第一印象。但我同时关心另外一个在我看来更有意思的问题:无论美国宪法如何来到了中国,它究竟对中国或亚洲其他国家产生了什么影响或者并没有产生应有的影响?决定它产生影响和不产生影响的因素是什么?日本在明治维新时期,立志脱亚入欧,曾派出大量官员到欧美学习西方的政治理论与实践,甚至进入各国议会观摩西方政治的运作,但最终在 19世纪80年代制定亚洲第一部成文宪法的时候选择的标本却是普鲁士宪法,而不是美国宪法。
David R.Roediger,Working Toward Whiteness:How Americas Immigrants Became White:The Strange Journey from Ellis Island to the Suburbs(New York:BasicBooks,2005)。但他们的研究也显示,早期的行政法和宪制建设因联邦制等原因缺乏持续性。首先,这组论文的作者中间虽然已经不乏学界新秀(emergingscholars),但他们都是十分年轻的学者,是这个年轻领域的新生力量。作者们的学术志向和真诚努力令我尊敬,他们富有创意的研究也教给我许多新的知识,但我同时也感到很为难,功力不够不说,再加上隔行如隔山,很可能无法准确地捕捉和把握各篇论文的精华所在。田雷不否认林肯在内战执政中有过违法举动,但他认为法学界单从司法的角度来评判林肯的违法恰恰是没有读懂林肯。对于中文翻译而言,nation一词是一个主要的困难,譬如台湾学界就倾向于译成国族,这种译法最近也为一些大陆学者所接受。
〔9〕几年前我曾细读梁启超的《新大陆游记》,注意到他大量引用布莱斯的著作,但不知他读的是英文原版还是日译本。如果我们认同他的判断,将独立战争视为一场纳税人的革命,那么联邦立宪也因此可以被视为一次国家财政权力的重组。
对于这两个概念的内涵的理解,学界也因学科的不同而有不同,中美两国皆是如此。我称这组论文具有特殊的意义,主要出于三条理由。
辩论表面上是针对总统部门的行政权限,但实质上反映的是两种国家观的博弈。Melinda Lawson,PatriotFires:Forginga New American Nationalismin the Civil WarNorth(Lawrence:University Press of Kansas,2002),especially Chapter6。
从研究方面来看,他们的选题很有讲究,基本上不碰那些华而不实、大而不当的题目,也鲜有跟风的做法,尽管一半以上的作者拥有法学院训练的背景,但我们读到的曾风靡一时的案例研究很少。它们研究的具体题目和侧重点有所不同,但在研究思路上却存在着某种形式的相互呼应,或多或少涉及早期美国的国家建构(state-building)和民族建构(nation-building)的进程与内容。他们的选题开拓了我们的视野,促使我们将州宪法与公民权利的关系、联邦制的演变、行政与财政领域的体制史、美国宪政思想的演变等纳入到宪法史研究的范围中来,并关注那些在精英阶层之外的国家建构者的作用和影响力。杰斐逊时代因为领土扩张,行政部门更是发展出细致入微的公共土地测量和管理以及纠纷裁决制度。
〔6〕尽管如此,田雷通过仔细阅读和分析林肯留下的 6篇文献———两次总统就职演说(1861、1865),致特别国会咨文(1861)、年度咨文(1862)、葛底斯堡演说(1863)和在伊利诺伊州斯普林菲尔德青年学会的演说(1838)———带给我们了一个不仅能够自圆其说而且颇有新意的关于林肯宪政观的解读。无论是公民身份和公民权利的研究,还是行政法与宪法关系的研究、经济立法研究、社会运动与宪法理论的研究、林肯宪政思想研究等,都是我们过去在国内的外国法期刊上很少读到的。
田雷的论文也是立意甚高。为什么奴隶制问题没有在这场辩论中出现?这是需要解释的。
19世纪的美国领土扩张,从 1803年的路易斯安那购买开始,到 1853年告一段落,在半个世纪内完成了对北美大陆的领土征服。RobertW.T.Martin,Reforming Republicanism:Alexander Hamiltons The ory of Republican Citizenship and Press Liberty,Journal of Early Republic,vol.25,no.1(Spring,2005),pp.21-46。
我还注意到,作者们似乎不再满足于只是介绍或转述美国学者的成果,他们不想只做二传手,而是希望提出自己的见解,与美国学者进行直接的学术对话。贝克尔的命题后来受到历史学界的许多质疑,但至今并未丧失影响力。宋华琳受美国学界———尤其是耶鲁大学法学家 JerryL.Mashaw最近发表的关于早期宪政中的行政宪法的系列研究———的启发,力图勾勒一幅 1789年至 1861年之间的联邦行政制度史(他将之称为美国行政法的‘史前史)。Peter H.Schuck,Citizenship in Federal Systems,The AmericanJournalofComparativeLaw,vol.48,no.2(Spring,2000),pp.195-226。
宪法的生命力既来自变革,也来自对原则的坚守。无疑,这些文章并不是完美的,仍然处在正在修订或完成(work-in-progress)的阶段,但它们蕴含了一种高远的学术眼光,这在我看来,是极为珍贵的。
学界对这些问题的忽视不是没有道理的。同样,在田雷引用的另一份林肯文献中,林肯力图说明他在废奴问题上的立场的变化,特别强调了与时俱进的观点:I claim not to have control ledevents,but confess plainly that eventshave control ledme。
实际发生的是一个新旧政治传统在博弈中并存的过程:人民被发明出来作为一种富有神圣意义的对殖民地全体人口的指代,但在决定个人和群体的权利配置时,州宪法便做了不同的区分,享有不同权利的居民成为了不同种类的公民,而政治参与权(包括选举权和被选举权)的拥有或缺失则是区分不同公民等级的最重要界限,各州皆是如此。我没有仔细读过这场辩论的记录,但我不得不对辩论中没有涉及关于奴隶制的讨论而感到有些迷惑。